"Par trois arrêts rendus le 6 février 2008, la première chambre civile de la Cour de cassation est venue préciser le statut des enfants nés sans vie.

Depuis la loi du 8 janvier 1993 instituant l’article 79-1 du code civil, les enfants nés sans avoir vécu peuvent être déclarés à l’officier d’état civil, lequel établit alors un acte d’enfant sans vie qui énonce les jour, heure et lieu de l’accouchement.

Cet acte, qui est inscrit à sa date sur les registres de décès, permet notamment d’attribuer des prénoms à l’enfant, de désigner ses parents, de l’inscrire sur le livret de famille à titre de simple mention administrative, d’avoir accès à certains droits sociaux et autorise les parents à réclamer le corps de l’enfant afin d’organiser des obsèques.

A défaut de précision de la loi, une difficulté est apparue pour déterminer le moment à partir duquel un foetus pouvait être considéré comme “un enfant sans vie”.

Se fondant sur la définition de la viabilité donnée en 1977 par l’Organisation mondiale de la santé, l’instruction générale de l’état civil prescrivait aux officiers d’état civil de n’inscrire que les enfants mort-nés après un terme de 22 semaines d’aménorrhée ou ayant un poids de 500 grammes. C’est ainsi que, dans les trois affaires soumises à la Cour de cassation, une cour d’appel avait débouté de leur demande tendant à ordonner à l’officier d’établir un acte d’état civil, les parents d’enfants morts-nés ne répondant pas à ces critères.

En cassant les arrêts rendus par cette cour d’appel, au motif qu’elle avait ajouté à la loi des conditions qu’elle ne prévoit pas, la Cour de cassation a au contraire entendu indiquer que l’article 79-1 du Code civil ne subordonnant l’établissement d’un acte d’enfant sans vie ni au poids du foetus, ni à la durée de la grossesse, tout foetus né sans vie à la suite d’un accouchement pouvait être inscrit sur les registres de décès de l’état civil, quel que soit son niveau de développement."

 Source : Service de documentation et d'études de la Cour de cassation

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Rappelons que selon les dispositions de l'article 79-1 du code civil, précité, lequel ne constitue aucunement une nouveauté,

"Lorsqu'un enfant est décédé avant que sa naissance ait été déclarée à l'état civil, l'officier de l'état civil établit un acte de naissance et un acte de décès sur production d'un certificat médical indiquant que l'enfant est né vivant et viable et précisant les jours et heures de sa naissance et de son décès.

A défaut du certificat médical prévu à l'alinéa précédent, l'officier de l'état civil établit un acte d'enfant sans vie. Cet acte est inscrit à sa date sur les registres de décès et il énonce les jour, heure et lieu de l'accouchement, les prénoms et noms, dates et lieux de naissance, professions et domiciles des père et mère et, s'il y a lieu, ceux du déclarant. L'acte dressé ne préjuge pas de savoir si l'enfant a vécu ou non ; tout intéressé pourra saisir le tribunal de grande instance à l'effet de statuer sur la question."

Ces arrêts de la Cour de cassation, de soi, ne font qu'indiquer le sens du texte applicable : tout fœtus "né sans vie", quelle que soit la cause de cette circonstance, peut être déclaré à l'état civil, s'y voir reconnaître un nom et un lien de filiation. L'interprétation donnée par l’instruction générale de l’état civil était illégale.

L'importance pratique de ces décisions est cependant très importante. En effet, ainsi que le souligne le commentaire de genetique.org, en raison de la pratique déclarée désormais illégale, « les fœtus de moins 22 semaines étaient donc, dans la plupart des cas, incinérés avec les déchets du bloc opératoire ».


La question du statut juridique du fœtus est, une fois de plus, relancée, avec, en toile de fond, toujours, celle lancinante de l'avortement provoqué. La Cour de cassation n'avait cependant pas à aborder cette question, dont les arrêts ne constituent, en quelque sorte, qu'un rappel à la loi. Il y a très loin, encore, entre ces arrêts et la reconnaissance du statut de personne au fœtus.

L'article 16 du code civil indique bien que « la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie ». Cependant, par un artifice dont il n'est pas difficile d'assigner la cause, la jurisprudence, en dépit des certitudes apportées par la science, établit une discrimination entre le fœtus né (vivant ou non) et celui qui ne l'est pas encore, dû-il n'y avoir entre ces deux moments que quelques instants. A celui-ci, elle ne reconnaît qu'un régime spécial, fermé en quelque sorte, qui est celui « des textes particuliers sur l’embryon ou le fœtus » (Crim. 27 juin 2006, pourvoi n°05-83767). A celui-là elle reconnaît au moins ce droit de bénéficier d'une inscription à l'état civil et par là même d'une filiation, avec ce paradoxe que le foetus né sans vie se voit octroyer, finalement, un statut social qui est refusé au foetus vivant et viable non encore né.


Rappelons que sur le fondement du principe de la légalité des délits et des peines, qui impose une interprétation stricte de la loi pénale, la Cour de cassation estime que l'incrimination prévue par l'article 221-6 du code pénal, réprimant l'homicide involontaire d'autrui, ne peut pas être étendu au cas de l'enfant à naître - lequel, dans ce cas d'espèce, avait été tué lors d'un accident de voiture où sa mère avait elle-même succombé (loc. cit.). Ce texte ne « s'applique (pas) au cas de l'enfant qui n'est pas né vivant » (Crim. 25 juin 2002, pourvoi n°00-81359). En revanche, elle retient l'homicide volontaire si, dans un accident identique, l'enfant est mis au monde par césarienne mais décède victime des lésions provoquées par l'accident (Crim. 2 décembre 2003, pourvoi n° 03-82344).

Evidemment, la Cour de cassation refuse d'appliquer ce texte à l'avortement provoqué, fût-il survenu dans des circonstances où un médecin, s'étant trompé de patiente, a pratiqué sur une femme venue pour un examen de grossesse une intervention visant à extraire un stérilet et qui a provoqué l'expulsion et la mort du fœtus (Crim. 30 juin 1999, pourvoi n° 97-82351). 

Elle juge cependant qu'il y a homicide involontaire pour l'enfant en train de naître, en phase d'accouchement, et qui y meurt en raison de la faute d'un médecin (Crim. 4 avril 2006, pourvoi n°05-85845). 

En vérité toutes ces questions sont polluées par celle de l'avortement provoqué, qui empêche une clarification juridique saine sur ce qu'est « l’être humain - censé être protégé par la loi - dès le commencement de sa vie » et sur ce qu'est la vie. Cette dernière question est, de toute évidence, d'une grande difficulté. Rappelons que de longtemps Aristote a défini la vie comme l'être même du vivant. La difficulté ne serait donc pas insurmontable, en l'état des sciences, si elle ne se heurtait à des raisons politiques inavouables qui visent à justifier que toute vie ne puisse pas être également protégée.

Le pape Benoît XVI a lancé vendredi dernier, lors d’une audience aux membres de la Commission théologique internationale,  un appel à redécouvrir la loi naturelle, fondement incontournable de la coexistence démocratique, que les humeurs d’une majorité de circonstances ou de l’activisme d’un lobby ne peuvent méconnaître pour établir eux-mêmes les critères provisoires du bien ou du mal.

Le pape a exposé ce qu’il considère comme l’antidote au « relativisme éthique », à savoir la loi naturelle, c’est-à-dire la « norme écrite par le Créateur dans le cœur de l’homme », qui lui permet de distinguer le bien du mal.

Il a relevé qu’aujourd’hui, en partie à cause de « facteurs d’ordre culturel et idéologique, la société civile et laïque se trouve dans une situation d’égarement et de confusion : on a perdu la preuve originelle des fondements de l’être humain et de son action éthique, et la doctrine de la loi morale naturelle se heurte à d’autres conceptions qui en sont la négation directe ».

Le pape a ainsi déclaré :

« Tout ceci a des conséquences énormes et graves dans l’ordre civil et social. Une conception positiviste du droit semble dominer chez de nombreux penseurs aujourd’hui. Selon eux, l’humanité, ou la société, ou en fait la majorité des citoyens, devient la source ultime de la loi civile », a-t-il encore constaté.

« Le problème qui se pose n’est donc pas la recherche du bien mais celle du pouvoir, ou plutôt de l’équilibre des pouvoirs ».

« A la racine de cette tendance se trouve le relativisme éthique, dans lequel certains voient même l’une des principales conditions de la démocratie, car le relativisme garantirait la tolérance et le respect réciproque des personnes ».

« Mais s’il en était ainsi, la majorité d’un instant deviendrait la source ultime du droit. L’histoire montre très clairement que les majorités peuvent se tromper ».

« La vraie rationalité n’est pas garantie par le consensus d’un grand nombre, mais uniquement par la transparence de la raison humaine à la Raison créatrice et l’écoute commune de cette Source de notre rationalité ».

« Lorsque sont en jeu les exigences fondamentales de la dignité de la personne humaine, de sa vie, de l’institution familiale, de l’équité de l’ordre social, c’est-à-dire les droits fondamentaux de l’homme, aucune loi faite par les hommes ne peut modifier la norme écrite par le Créateur dans le cœur de l’homme, sans que la société elle-même ne soit touchée de manière dramatique dans ce qui constitue sa base essentielle ».

La loi naturelle devient ainsi « la véritable garantie offerte à chacun pour vivre libre et respecté dans sa dignité, et protégé de toute manipulation idéologique, de toute décision arbitraire et abusive du plus fort », a souligné Benoît XVI.

« Personne ne peut se soustraire à cet appel. Si en raison d’un obscurcissement tragique de la conscience collective, le scepticisme et le relativisme éthique parvenaient à effacer les principes fondamentaux de la loi morale naturelle, l’ordre démocratique lui-même serait blessé de manière radicale dans ses fondements ».

Le pape estime que, pour combattre cet obscurcissement, « qui est une crise de la civilisation humaine avant d’être une crise de la civilisation chrétienne, il faut mobiliser toutes les consciences des hommes de bonne volonté, laïcs ou même appartenant à des religions différentes du christianisme, afin qu’ensemble et concrètement, ils s’engagent à créer, dans la culture et dans la société civile et politique, les conditions nécessaires pour que l’on prenne pleinement conscience de la valeur inaliénable de la loi morale naturelle ».

Car « l’avancée des individus et de la société sur le chemin du progrès authentique en conformité avec la raison droite, qui est participation à la Raison éternelle de Dieu » dépend en effet du respect de la loi morale.

Dans son discours, le pape cite le n. 1955 du Catéchisme de l’Eglise catholique qui précise que : « La loi naturelle énonce les préceptes premiers et essentiels qui régissent la vie morale. Elle a pour pivot l’aspiration et la soumission à Dieu, source et juge de tout bien, ainsi que le sens d’autrui comme égal à soi-même. Elle est exposée en ses principaux préceptes dans le Décalogue. Cette loi est dite naturelle non pas en référence à la nature des êtres irrationnels, mais parce que la raison qui l’édicte appartient en propre à la nature humaine ».

Il est des principes qu’une majorité, même démocratiquement élu, ne peut nier, ni modifier à sa guise, pour n’être que provisoire, de circonstances et sans légitimité au regard de ce socle qui constitue l’essence même de l’homme et de sa dignité. La législateur et les lobbies doivent faire preuve d’une certaine humilité.

I.- L’Assemblée nationale a adopté, le 19 septembre 2007, une loi portant réforme du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (et oui, cela fait partie de la multiplicité des codes applicables).

Le but de cette loi nouvelle est, selon les termes du projet de loi qui en a été présenté, de faciliter l’intégration des familles étrangères dans la société française. Elle vise à « éviter l’arrivée en France de migrants privés de tout repère et facilite l’accomplissement du parcours d’intégration républicaine ». Pour ce faire, elle tend à imposer aux candidats à l’immigration, sur leur propre terre d’origine, une formation élémentaire à la pratique de la langue française, présentée comme « une composante essentielle de l’identité nationale et vecteur d’adhésion et de participation », pour leur en assurer « la maîtrise ». Projet honorable mais prétentieux : cette formation ne peut en effet excéder… deux mois (art.1^er de la loi) ! Juste de quoi « faciliter (…) la recherche d’un emploi (…), ainsi que d’autres démarches indispensables à la vie sociale au premier rang desquelles la recherche d’un logement ». Il s’agit aussi d’imposer une éducation aux « valeurs de la République », lesquelles ne sont cependant pas explicitées, si ce n’est pour viser, selon des abstractions dont on est friands, « la liberté et l’égalité ».

Mais ce n’est pas exactement cela qui a « fait débat », comme on dit, non plus que « le contrat d’accueil et d’intégration », déjà obligatoire et ici renforcé (art. 3 de la loi). Parmi les 47 articles ainsi votés, dont certains viennent déjà modifier la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006, le plus controversé aura été l’article 5 bis. Ce texte vient modifier l’article L. 111-6 du code, qui est une disposition générale relative « aux étranges et aux ressortissants de certains Etats ». Il complète le texte existant qui prévoit que « la vérification de tout acte d'état civil étranger est effectuée dans les conditions définies par l'article 47 du code civil ».

Voici les deux premiers alinéas de ce texte :

« (…) par dérogation à l’article 16-11 du (code civil), le demandeur d’un visa pour un séjour d’une durée supérieure à trois mois, ou son représentant légal, ressortissant d’un pays dans lequel l’état civil présente des carences peut, en cas d’inexistence de l’acte d’état civil, ou lorsqu’il a été informé par les agents diplomatiques ou consulaires de l’existence d’un doute sérieux sur l’authenticité de celui-ci, solliciter son identification par ses empreintes génétiques afin d’apporter un élément de preuve d’une filiation déclarée avec au moins l’un des deux parents. Le consentement des personnes dont l’identification est ainsi recherchée doit être préalablement et expressément recueilli.

« L’examen des empreintes génétiques prévu à l’alinéa précédent est réalisé aux frais du demandeur. Si le visa est accordé, les frais exposés pour cet examen lui sont remboursés par l’État ».

II.- Cette disposition, analogue à celle que l’on rencontre déjà dans douze pays européens, a provoqué et provoque encore de nombreux remous. Beaucoup de réactions paraissent assez irrationnelles et il est difficile d’y voir clair. D’aucuns se disent « blessés » par cette mesure, comme M. de Villepin, ou « choquée », comme Mme Boutin, quand le journal l’Humanité parle de « la honte des tests ADN ». Mais, au fond, les mots fumants dissipés, on a beau chercher, bien malin qui peut en comprendre la cause.

On objecte à cette disposition, d’un point de vue juridique, qu’elle serait contraire aux lois sur la bioéthique. Il est vrai que l’article 16-11 du code civil, intégré par la loi n° 2005-270 du 24 mars 2005, prévoit de façon très limitative les hypothèses dans lesquelles une identification par empreintes génétiques est légalement possible : elle ne peut être recherchée que dans le cadre d’une affaire pénale, sur autorisation du juge, à des fins médicales ou de recherche scientifique ou d’identification d’un militaire décédé en cours d’opération. C’est ainsi que la cour de Rennes a admis, dans le cadre d’une affaire criminelle, que tous les habitants de 15 à 35 ans d’un village soient soumis (avec leur consentement) à une expertise génétique. En matière civile, elle ne peut être recherchée que dans le cadre d’une procédure d’établissement ou de contestation d’un lien de filiation, d’obtention ou de suppression de subsides, et toujours avec l’accord du juge compétent et celui de l’intéressé. Mais on ne peut tirer d’argument décisif de ce texte limitatif puisque c’est le même législateur, qui a établi ce texte, qui en prévoit l’extension dérogatoire dans l’article 5 bis susvisé. S’il est licite d’agir ici parce que le législateur le permet, on ne voit pas pourquoi il ne le serait pas là dès lors que le législateur le permet également, sauf à établir – et non pas seulement à suggérer, comme c’est le cas – les risques réels d’une telle extension. Dans les deux cas les textes ont une égale valeur, et la seconde peut modifier la première.

Le Professeur Axel Kahn assène que cette disposition est immorale. Elle serait donc, à quelque degré, contraire à la nature ou à la dignité de la personne humaine. Il invoque pour cela, dans les colonnes du Figaro, Kant, Hegel, Sophocle même (Ici), les droits de l’homme évidemment et jusqu’au « bon sens populaire ». Il en appelle, indigné, contre cette loi écrite, aux « valeurs irréductibles à la loi ». Que n'en appelle-t-on pas également à ces valeurs dans des débats autrement plus graves (1) ! Mais on en reste tout également sur le registre incantatoire… et sur sa faim. En quoi le test litigieux, pratiqué sur la demande de l’intéressé (et non pas seulement avec son accord, ou malgré lui) est-il immoral ? En quoi est-il plus immoral qu’un test ADN pratiqué à des fins pénales sur une population d’innocents afin d’identifier le criminel qui se cache au milieu d’elle ? Allons plus loin même : en quoi le test d’identification par empreintes génétiques est-il plus immoral, en cette circonstance, qu’une identification par empreintes digitales ?

Certains avancent que le test incriminé serait immoral parce qu’il serait contraire aux principes fondamentaux du droit de la famille, en ce qu’il définirait la famille, et pour les seuls étrangers, uniquement par les seuls liens du sang, alors qu’il y a lieu désormais – autre avancée, évidemment – de tenir compte en particulier des “recompositions” familiales par suite de divorces. On appréciera l’intérêt de l’argument, qui fonde l’amoralité du test par référence à des situations de fait générées par des choix moralement contestables. C’est l’argument soutenu en particulier par M. Portelli, député du Val-d’Oise, mais aussi par le professeur Kahn, précité, lequel affirme dans le même article du Figaro que la loi imposerait dès lors un régime discriminatoire entre les « familles françaises dont les contours ne peuvent être définis seulement par la biologie » et les « familles étrangères qui relèveraient des lois du sang ».

Cet argument nous paraît spécieux. Prétend-on, parce que le droit français autorise une identification par empreintes génétiques pour établir une paternité (art. 16-11 précité), qu’il définit la famille seulement par les liens du sang et qu’il exclut toute autre parenté ? Ce n’est pas sérieux. L’identification par empreintes génétiques n’est, ici comme là, qu’une modalité possible de preuve. Le texte incriminé, qui parle en l’occurrence « d’élément de preuve », n’impose aucune définition du lien familial mais offre seulement la possibilité à un étranger, dont l’état civil est jugé douteux, de proposer de l’établir plus sûrement par un test ADN. Cela ne signifie pas qu’il ne peut pas recourir à d’autres éléments de preuve pour établir, s’il y a lieu, des liens de parenté avec une personne ou un groupe de personnes avec lesquels il n’aurait pas de lien de sang. Il est évident que si sa parenté est de ce type, la disposition de l’article 5 bis ne le concerne pas. A fortiori, elle ne lui nuit pas. A l’inverse, s’il peut se prévaloir d’un lien de sang pour prétendre à l’immigration au titre du regroupement familial, alors l’identification par empreinte génétique peut lui apporter, en présence d’un état-civil douteux, un élément de preuve déterminant. En toute hypothèse, la dialectique prétendument opérée entre les familles françaises et les familles étrangères n’aurait de réalité que si la question du test concernait tous les étrangers, sans aucune distinction. Or ce n’est pas le cas puisque les dispositions visées ne concernent que ceux dont l’état-civil n’est pas suffisamment établi.

III.- Les objections soulevées contre le texte lui-même ne nous paraissent donc pas fondées, parce qu’on lui impute plus que ce qu’il dit. Cependant, pour nous en rapporter au bon sens populaire évoqué par le Professeur Kahn, il est vrai qu’on ne prête qu’aux riches. Il se pourrait ainsi que les critiques avancées, inopérantes en soi, trouvent quelque justification par la pratique du texte.

Première objection possible : celle du coût du test mis en place. Selon l’alinéa 2 du texte précité, ce test sera « réalisé aux frais du demandeur », pour ne lui être remboursés que si le visa est accordé. Sur le principe, il nous paraît choquant qu’un immigré doive mettre à la charge de la collectivité qui l’accueille de tels frais, par lesquels il ne tend jamais qu’à établir le bien-fondé de sa demande d’être accueilli. Il ne s’agit-là que d’une concession, à nos yeux irresponsable, faite à une réalité justement critiquée : le coût du test. C’est un secret de polichinelle que la mise en œuvre de ce test vise, pour l’essentiel, les immigrés en provenance d’Afrique noire. Compte-tenu de leur niveau de vie, qui pourra se l’offrir, en plus des coûts de transport, clandestins ou non, avec la perspective incertaine d’un remboursement ? Le texte, sous couvert de faciliter l’intégration, lui oppose ainsi, en réalité, un obstacle financier sérieux. Reste à établir que cet obstacle, s’il procède d’un choix, n’est pas acceptable moralement, d'autant que c'est essentiellement le demandeur de mauvaise foi qui a lieu de craindre que les frais du test restent finalement à sa charge.

Deuxième objection possible : celle de l’efficacité de la mesure. Cette dernière est établie, en principe, pour éviter les fraudes, nombreuses. On sait que certains pays sont de vrais spécialistes en la matière, pour la fabrication de faux papiers ; c’est le cas en particulier du Nigéria. Dans quelle mesure la mise en œuvre d’un test facultatif sera-t-il de nature à y remédier ? A l’inverse, l’administration ne sera-t-elle pas tentée de ne satisfaire qu’aux demandes qui seront fondées sur une identification génétique, en généralisant l’appréciation du caractère douteux des documents produits ? On sait bien que le Conseil d’Etat, en cas de contestation de ce type d’appréciation, avalise en général les appréciations de l’administration. Jusqu’à quel point le sérieux ou l’objectivité de cette identification sont-ils garantis, sachant, selon un avis autorisé, qu’un test de laboratoire est encore plus facile à falsifier qu’un document d’identité ?

Pour conclure. Sans méconnaître les difficultés posées par la loi, les débats enflammés qui entourent cette question ne nous paraissent pas justifiés par les mesures effectivement votées. En arrière-plan de ce débat, on peut se demander si ce n’est pas tout simplement le droit d’un Etat à établir une politique restrictive d’immigration qui est en cause, ainsi que l’idéologie – une fois encore – qui pose ce présupposé que le fait d’être un étranger constitue a priori un titre préférentiel à toute considération de bien commun.

La commission des Lois du Sénat a supprimé ce mercredi l'article de loi incriminé. On ne sait pour l'heure si ce vote sera confirmé en séance publique ni - surtout, si l'Assemblée nationale s'inclinera en deuxième lecture. Affaire à suivre donc.
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(1) Il est regrettable que les consciences publiques, si chatouilleuses, si affectées par ce débat, ne manifestent pas pareil éveil et pareille sensibilité à l’égard des dispositions qui permettent l’assassinat légal de 200.000 enfants par an et qui sont présentées, elles, comme des avancées démocratiques devant lesquelles les « valeurs irréductibles à la loi » sont appelées à s’incliner sans murmure.